16 Kasım 2009

Mütalaa'nın anayasaya aykırılığı

Mütalaa'nın anayasaya aykırılığı
16.11.2009 | Bumin Doğrusöz

 Vergi Usul Kanunu'nun 367. maddesi, inceleme elemanlarının yaptıkları incelemelerde hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilin işlendiğini tespit etmeleri halinde suç duyurusunda bulunulma usulünü düzenleyen bir maddedir.
İnceleme elemanlarının incelemelerinde bu nitelikte bir fiilin işlendiğini tespit etmeleri halinde suç duyurusu yolunda gerekli işlemleri yapmaları zorunludur.
367. madde bu konuda inceleme elemanlarının sıfatına göre bir ayırım yapmıştır. Madde ile suç oluşturan fiilin tespitinin maliye müfettişleri, hesap uzmanları ile yardımcıları ve gelirler kontrolörleri ile stajyerleri tarafından yapılması halinde bunların doğrudan cumhuriyet başsavcılığı'na bildirimde bulunması kabul edilmiştir.
Buna karşılık madde, suçun vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından tespiti halinde cumhuriyet başsavcılığına bildirimin, ilgili vergi dairesinin bağlı bulunduğu vergi dairesi başkanlığının veya defterdarlığın mütalaasıyla yapılmasını kabul etmiştir. Yani vergi dairesi müdürü veya vergi denetmenleri yahut yardımcıları, doğrudan suç duyurusunda bulunamamakta, durumu vergi dairesi başkanlığına veya defterdarlığa intikal ettirerek bir mütalaa ile suç duyurusunda bulunulmasını talep etme durumundadır.
Burada "mütalaa" koşulu, yargı organları tarafından bir "yargılama koşulu" olarak kabul edilmekte, vergi denetmenlerince mütalaa olmaksızın yapılan suç duyurularında savcılık dava açabilmek için durumu vergi dairesi başkanlığına intikal ettirmekte ve "mütalaa" istemektedir. Ceza mahkemeleri de "mütalaa" olmaksızın dava açıldığı hallerde, yargılamayı durdurarak anılan idari mercilerden "mütalaa" talep etmektedir. Kısaca uygulamada mütalaa, davanın açılabilmesi ve görülebilmesi için bir izin olarak görülmektedir.
11 Ağustos 2008 günlü Referans gazetesinde yayımlanan "Vergi Suçunun Bildiriminde Ayrımcılık" başlıklı yazımızda bu düzenlemeyi eleştirmiş ve anayasaya aykırı olduğunu savunmuştuk.
Yazımızda ayrıca, geçmişte maddenin Anayasa Mahkemesi'ne taşındığını, ancak "yüksek mahkeme"nin 367. madde düzenlemesinin Milli Güvenlik Konseyi döneminde kabul edilmiş bir düzenleme olması dolayısıyla anayasanın geçici 15. maddesi uyarınca denetiminin yapılamayacağından bahisle davayı reddettiğini de vurgulayarak maddenin sonradan 5728 sayılı kanunla yeniden düzenlenmiş olması dolayısıyla anayasanın geçici 15. maddesi kapsamından çıktığını, böylece "yüksek mahkeme"nin denetimine açık hale geldiğini ve bu nedenle maddenin artık her an "yüksek mahkeme"nin huzuruna gönderilebileceğine işaret etmiştik.
Nitekim geçen günlerde İstanbul 11. Asliye Ceza Mahkemesi, hemen hemen yazımızdaki gerekçelerle 367. maddenin, "mütalaa koşulu bakımından inceleme elemanları arasında ayrım yapılmasının ve dolayısıyla mütalaa koşulunun anayasaya aykırı" olduğu kanaatine vararak Anayasa Mahkemesi'ne başvurdu.
Maddedeki ayrımı anayasanın 2, 10, 11 ve 138 maddelerine aykırı gören gönderme kararında yer alan gerekçelere göre;
"Yasa maddesinde bazı görevlerin raporlarını defterdarlığın tasdikine yollamak, bazılarının ise doğrudan doğruya cumhuriyet savcılarına suç duyurusuna müsaade etmek, aynı bilgi ve eğitime sahip kişiler arasında ayırım yapmak anlamına geleceği gibi bazı yükümlülere matrah artırımı gibi uygulama yapıp ya da yapmadan vergi suçu raporu düzenlememek, bazı yükümlülere de hukuki anlamda bir mütalaa ya da görüş niteliğinde vergi kaçakçılığı suçu raporu düzenleyip cumhuriyet savcılıklarına bildirmek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde tanımını bulan hukuksal eşitlik ilkesine de aykırıdır.
Vergi Usul Yasası'nın 359. maddesinde düzenlenen suçlar yönünden dava açılmasını bildirimde bulunmaya yetkili olan yasada sayılı görevlerin bildirimlerine, ikinci grupta yer alan vergi inceleme yetkisi olan diğer memurların tespit ettikleri kaçakçılık suçlarını defterdarlığın ya da Gelir İdaresi Başkanlığı'nın (Vergi Dairesi Başkanlığı) kararına ya da inisiyatifine bağlamak eşitliğe aykırı olacağı gibi, iktidarın etkisi ile idari makam olan defterdarlık ve diğer görevlilerinin kimi yükümlüler için izin verip, kimi için ise vermeyeceği gerçeği karşısında bu konuda siyasi etkilerin işlev görme olasılığı da söz konusudur. Soruşturma izni alınmadan açılan kamu davalarında kovuşturmanın sürdürülmesi adı geçen makamların iznine bağlıdır. Yargı organının görevinin başladığı yerde yürütme organına (idareye) yasada düzenlenen şekilde yetki verilmesi eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 138. maddesinde düzenlenen yargı bağımsızlığına, yargının hiçbir makamdan emir, talimat ve tavsiye almayacağı ve yargı erkine telkinde bulunulmayacağı temel ilkesine de aykırıdır."
Biz yazımızda bu anayasaya aykırılığa dikkati çekerek, "mevzuattaki anayasaya aykırı düzenlemeleri ayıklamak için illa Anayasa Mahkemesi kararına gerek yoktur" demiştik. Onca "torba kanun" çıktı, olmadı. Şimdi artık söz "yüksek mahkeme"nin.
Galiba yine haklı çıkacağız.

Bu yazı 2,686 defa okundu.